L’impératif de sécurité juridique justifiant la rareté des nullités en matière de société confirmé.
I – Pourquoi réduire le capital d’une société.
Deux objectifs principaux, justifient la décision de réduction de capital d’une société.
Réaliser un assainissement financier. Opération motivée par des pertes.
La réduction de capital permet d’ajuster la valeur nominale des titres à leur valeur réelle. Elle est effectuée par imputation des pertes au capital et permettre ensuite :
- Une régularisation de la situation nette lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital,
- Une augmentation de capital.
La stratégie financière consistant à réduire le montant du capital pour ensuite procéder à une augmentation est communément appelée « coup d’accordéon ».
L’objectif est triple :
- Réduire le capital pour apurer les pertes dans le passif du bilan avant la reprise ou l’arrivée de nouveaux associés ;
- Renflouer la société pour que sa situation comptable soit saine ;
- Permettre à la société de poursuivre son activité et dans la mesure du possible sauver les emplois et les appareils de production.
C’est le cas lorsque, dans une société ayant subi des pertes importantes, le repreneur ou l’investisseur, renfloue les comptes.
- La réduction de capital peut ne pas être motivée par des pertes.
Elle est envisagée lorsque le capital est trop élevé en cas de baisse durable de l’activité, ou en cas d’une trésorerie abondante.
Elle peut se traduire par une :
Réduction de la valeur nominale des titres.
Deux modalités sont possibles :
• Remboursement partiel du capital. Les versements effectués en numéraire aux actionnaires correspondent à la diminution de la valeur nominale des titres. Le remboursement peut porter sur la totalité de la valeur d’une partie des titres composant le capital.
• Annulation de créances sur les actionnaires. Lorsque le capital n’est pas intégralement libéré, la réduction porte prioritairement sur la fraction non appelée du capital.
- Réduction par rachat des actions ou des parts sociales.
Outre les hypothèses précédentes, elle peut être motivée notamment par :
- L’amélioration du contrôle de la société par les actionnaires,
- L’augmentation du rendement des titres par concentration sur les titres restants.
Etant précisé, que le choix de l’une ou l’autre forme de réduction de capital peut en réduire sensiblement l’impact fiscal pour le détenteur des titres.
II – Rôle du commissaire aux comptes.
Les dispositions du Code de Commerce applicables aux sociétés anonymes et par actions simplifiée (article 225-204 al. 2 du Code de Commerce) ainsi qu’aux SARL (Article 223-34 du Code de Commerce) relatives au formalisme de réduction de capital, précisent que :
« Un rapport établi par les commissaires aux comptes sur l’opération envisagée est communiqué aux actionnaires de la société dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat. L’assemblée statue sur le rapport des commissaires qui font connaître leur appréciation sur les causes et conditions de la réduction. »
Dans ce cadre, le commissaire aux comptes établit des diligences qui sont destinées à :
- Vérifier que la réduction du capital envisagée ne ramène pas le montant du capital à des chiffres inférieurs au minimum fixé par la loi ou les statuts ;
- Vérifier que la réduction de capital ne peut porter atteinte à l’égalité des associés.
À l’issue de sa mission, il émet, dans un rapport, une opinion sur les deux objectifs mentionnés ci-dessus.
Quelles conséquences doivent être tirées de l’absence du rapport du commissaire aux comptes ?
III – Absence de rapport du commissaire aux comptes : pas de nullité sans texte.
Au cas d’espèce, les plaignants avaient voté contre la réalisation de l’opération qui consistait compte tenu de la situation financière fortement dégradée de la société, à réduire le capital à 0 puis à augmenter le capital avec maintien du droit préférentiel de souscription aux anciens actionnaires (respectant ainsi l’égalité des actionnaires).
Dans son analyse des faits, la Cour d’appel (Paris 13 novembre 2014 n° 13/06218), après avoir constaté que la société connaissait des pertes importantes et des difficultés de trésorerie ancienne qui justifiaient des besoins de capitaux propres, a rappelé que l’ensemble des actionnaires étaient présents ou représentés lors de l’assemblée au cours de laquelle le président a soumis aux actionnaires un rapport de 15 pages, décrivant précisément la situation de la société et que les plaignants ont voté contre l’opération.
Elle en a déduit que la connaissance d’un rapport du commissaire aux comptes même défavorable n’aurait pas modifié le sens de la décision de l’assemblée générale.
Elle précise :
- Que les dispositions spécifiques de l’article 225-204 alinéa 2 du Code de Commerce relative à la réduction de capital ne prévoient ni nullité facultative ni nullité automatique.
- Que les dispositions des articles L 225-121 et L225-115 du Code de Commerce sur le droit de communication général des actionnaires, ne prévoient en cas de violation, aucune automaticité de l’annulation et qu’à défaut de démonstration d’un grief, celle-ci ne peut être prononcée.
Les demandeurs ont été déboutés de leur demande en nullité des décisions relatives à l’opération de réduction puis d’augmentation consécutive de capital.
Ils se sont pourvus en cassation.
La juridiction suprême, dans un récent arrêt (Cass. Com. 15 mars 2017, n° 15-50021) a rejeté leur pourvoi aux motifs :
« que c’est à bon droit que l’arrêt énonce que les dispositions de l’article L. 225-204, alinéa 2, du code de commerce, qui prévoient l’établissement d’un rapport par le commissaire aux comptes sur les causes et conditions de la réduction du capital et sa communication aux actionnaires préalablement à la tenue de l’assemblée générale, ne sont pas prescrites à peine de nullité »
La juridiction suprême confirme qu’en droit des sociétés, la nullité ne peut résulter que d’une disposition expresse ou impérative du livre III ou de celles qui régissent les contrats. (Cass. com., 10 oct. 2000, nº 98-10236 et Cass. com., 13 juil.2010, nº 09-16156)
